La Garantie d’Actif et de Passif en quelques questions…

* La Lettre de l’Entrepreneur : Bonjour Maître KOPELMAN. Vous vous occupez de fusions acquisitions au sein du Cabinet d’Avocats KOPELMAN & SELETZKY. Pouvez-vous d’abord nous rappeler ce qu’est une garantie d’actif et de passif ?

* Maître Eric KOPELMAN : Bien sûr ! Dans le cadre d'une opération d'acquisition de titres, la garantie d'actif et de passif (ou garantie de bilan) est un contrat aux termes duquel le vendeur s'engage à l'égard de l'acquéreur à prendre en charge les éventuelles augmentations de passif ou diminutions d'actif ne figurant pas au bilan à la date de cession et se révélant postérieurement.

La prise en charge de cette variation de l'actif ou du passif prend soit la forme d'une réduction du prix de cession, soit celle du versement d'une indemnité par le garant.

Compte tenu de l'importance que revêt pour un acquéreur l'étendue du passif et de l'actif d'une cible, il est logique que la garantie d'actif et de passif figure au rang des principaux contrats négociés lors d'une opération d'acquisition.

* La Lettre de l’Entrepreneur : Pourquoi un acquéreur a-t-il intérêt à négocier une garantie d'actif et de passif ?

* Maître Eric KOPELMAN : Tout d'abord, parce que contrairement à une opération d'acquisition de fonds de commerce où l'acquéreur fait une acquisition nette de tout passif, en matière d'acquisition de parts sociales ou d'actions, l'acquéreur prend également à sa charge le passif de la société reprise.

Dès lors que toute augmentation du passif ou diminution de l'actif aura un impact sur la valeur des titres de l'acquéreur, ce dernier doit donc se prémunir contre une telle variation qui serait imputable à la gestion du cédant.

Par ailleurs, l'acquéreur de titres sociaux ne bénéficie que d'une garantie légale limitée puisque celle-ci se résume essentiellement à trois types de protections : le vice du consentement, la garantie d'éviction et la garantie des vices cachés.

Dans la mesure où ces garanties légales de l'acquéreur de parts sociales ou d'actions sont faibles, il est vivement recommandé à l'acquéreur de négocier une garantie conventionnelle portant sur l'authenticité des éléments comptables ayant permis la valorisation des titres et permettant une indemnisation en cas de passif ou d'insuffisance d'actif non déclaré.

* La Lettre de l’Entrepreneur : Alors précisément, Maître, quelle est l’étendue de cette garantie ?

* Maître Eric KOPELMAN : En matière de garantie d'actif et de passif, tout est affaire de convention entre le vendeur et l'acquéreur.

L'acquéreur peut dans certaines hypothèses (notamment dans le cadre d'une reprise d'une petite société familiale) se contenter d'une garantie limitée au passif qui pourrait se révéler à la suite de l'opération mais qui trouverait son origine antérieurement à celle-ci (par exemple un redressement fiscal ou un redressement URSSAF, une condamnation prud'homale etc.). Dans ce cas, on parlera d'une "garantie de passif pure et simple".

Cependant, la garantie portera la plupart du temps non seulement sur le passif non révélé, mais aussi sur toute diminution d'actif qui serait constatée postérieurement à l'acquisition.

Dans la mesure où l'accroissement du passif ou la diminution de l'actif s'apprécie par rapport aux informations comptables, financières et juridiques remises à l'acquéreur, la documentation doit être très précise. Cette documentation sera basée, de manière vivement recommandée au repreneur, sur les audits réalisés et comprendra, notamment, des annexes détaillées sur des sujets essentiels tels que les comptes de référence, la liste des salariés, l'état des nantissements, la liste des litiges en cours etc. Le cédant aura intérêt à informer l'acquéreur de tous les éléments de passif dont il a connaissance dès la phase de négociation car il devra indemniser ce dernier, en principe, sur la totalité du passif non déclaré, quel qu'en soit le montant, et quand bien même ce montant serait supérieur au prix de cession.

En cas de mise en jeu de la garantie, les parties se réfèreront à l'ensemble de ces informations, étant précisé que le doute sur l'interprétation de la garantie d'actif et de passif profitera au cédant. On comprendra dès lors l'importance du recours à un professionnel pour la rédaction et la mise en œuvre d'une garantie d'actif et de passif.

* La Lettre de l’Entrepreneur : Y a t il une distinction entre la garantie d'actif et de passif et une clause de réajustement de prix ?

* Maître Eric KOPELMAN : En matière d'acquisitions de contrôle, la fixation du prix de cession est très souvent basée sur la situation bilancielle de la cible, et en particulier sur l'actif net social, un multiple de l'EBIT ou de l'EBITDA, ou encore un multiple du chiffre d'affaires. Dans la mesure où il peut exister d'importants délais entre les dates de clôture des comptes de référence, d'approbation et de fixation du prix de cession, les parties stipulent généralement dans le protocole d'accord de cession une clause dite de réajustement de prix aux termes de laquelle les parties conviennent de faire évoluer le prix de cession de base au regard d'une situation comptable intermédiaire établie à une très proche (voire identique) de la date d'acquisition définitive.

Ce réajustement (qui excède rarement 10% du prix négocié), intervient donc au moment de la réalisation de l'opération d'acquisition, alors que la mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif intervient, éventuellement, à la suite de cette opération.

* La Lettre de l’Entrepreneur : Le cédant peut-il limiter la mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif ?

* Maître Eric KOPELMAN : La garantie d'actif et de passif peut paraître particulièrement inconfortable pour un cédant qui n'aura pas de visibilité sur l'éventuelle mise en jeu de la garantie (dans la mesure où, à l'issue de l'opération d'acquisition, il ne disposera plus du même degré d'information sur la société qu'il a cédée).

Par conséquent, la pratique a généralisé la stipulation d'obligations d'information au profit des cédants permettant à ces derniers d'être rapidement informés en cas de survenance d'un événement susceptible de déclencher une mise en œuvre de la garantie d'actif ou de passif.

L'étendue de cette obligation d'information des cédants est variable et peut couvrir :

- un délai maximal pour que l'acquéreur prévienne le cédant de l'apparition d'un passif supplémentaire (assorti d'une éventuelle déchéance de la garantie en cas de non respect de l'obligation d'information dans le délai imparti) ;
- la possibilité pour le cédant de participer ou de mener (le cas échéant avec son avocat) les procédures nécessaires à la réduction du passif apparu.

D'autre part, un certain nombre de clauses peuvent limiter le montant d'indemnisation du cédant, et notamment :
- un seuil de déclenchement de la garantie en dessous duquel le cédant ne peut être appelé en garantie ;
- une franchise à la charge de l'acquéreur ;
- un plafond de garantie (la tendance actuelle étant à 30-40% du prix de cession) ;
- la compensation d'une diminution d'un poste d'actif par l'augmentation d'un autre (et/ou la compensation d'une augmentation d'un poste de passif par la diminution d'un autre).
Enfin, le cédant aura intérêt à limiter au maximum la durée de la garantie. En pratique, la durée d'une garantie d'actif et de passif varie de trois à cinq ans à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel l'opération est réalisée (le délai de trois ans correspondant au délai de prescription fiscale).

* La Lettre de l’Entrepreneur : Comment l'acquéreur peut-il s'assurer de la bonne mise en œuvre de la garantie ?

* Maître Eric KOPELMAN : La négociation de la garantie d'actif et de passif n'a en effet quasiment aucun intérêt pour l'acquéreur si cette garantie peut être mise en échec par l'insolvabilité du cédant.

Par conséquent, la documentation juridique devra comprendre une "garantie de la garantie" qui peut prendre plusieurs formes :

- une garantie bancaire (par exemple un cautionnement ou une garantie à première demande) ;
- une sûreté réelle (hypothèque ou nantissement) ;
- une mise sous séquestre d'une partie du prix de vente (cette partie étant indisponible jusqu'au terme de la garantie) ; cette forme de garantie de la garantie est parfois incontournable, notamment dans l'hypothèse où le cédant a une marge de manœuvre limitée en matière de concession d'octroi de garantie (par exemple les FCPI ou certains FCPR).

* La Lettre de l’Entrepreneur : Merci Maître pour cet ensemble d’éléments…

Eric KOPELMAN
Avocat à la Cour
Cabinet Kopelman & Seletzky
195, boulevard Malesherbes
75017 – Paris
Tél. : 01 42 67 66 67

Email : ekopelman@kopelman-seletzky.com
Web : www.kopelman-seletzky.com